GAMARRA, RUBEN GABRIEL S/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EN CAUSA N° 59.922 DEL TRIBUNAL DE CASACION PENAL, SALA IV.-

¿Quién es el actor?

Rubén Gabriel Gamarra (vía defensor oficial).

¿A quién se demanda?

Estado / Ministerio Público Fiscal y órgano sentenciador que aplicó la agravante.

¿Cuál es el objeto del reclamo?

inaplicabilidad del art. 41 bis respecto del art. 165 del Código Penal (robo con resultado de muerte) y, subsidiariamente, la declaración de inconstitucionalidad del art. 41 bis.

¿Qué se resolvió?

Se rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y se impusieron costas (art. 496 y concs., CPP). La Corte confirmó la doctrina legal que permite aplicar la agravante genérica del art. 41 bis al delito previsto en el art. 165 y desestimó la cuestión de inconstitucionalidad por extemporánea.

¿Cuáles son los fundamentos principales?

"En tal sentido, frente a la denuncia de errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal, respecto de la figura del robo con resultado de muerte, el tribunal intermedio entendió que '...a mi juicio el artículo 165 del C.P. no hace referencia alguna ni al género 'armas' ni a la especie 'de fuego' y por tal motivo el ilícito doloso en tratamiento no se encuentra atrapado por la excepción que -en el segundo párrafo- contempla la citada norma. Por lo demás resulta evidente que el empleo de un arma letal -en el caso de calibre 32 largo- revela en el homicidio resultante cierto grado de preordenación, incrementa las posibilidades de éxito de la empresa e implica finalmente disposición de medios para delinquir (cfr. Causa 9195 'Otegui'). En lo demás, tal criterio ha quedado plasmado ahora con el Acuerdo Plenario de [ese] Tribunal -causa 36.328- de fecha 19 de abril de 2013, donde se resolvió que dicha agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal resulta aplicable a la figura tipificada en el art. 79 del mismo cuerpo legal', postulando, en consecuencia, el rechazo del agravio (fs. 69 vta. y 70)."

"Por otra parte, corresponde indicar que en sentido coincidente con lo decidido, he tenido oportunidad de señalar, en adhesión al voto de la doctora Kogan en la causa P. 111.421, sentencia de 18-VI-2014 -citada por la instancia intermedia-, a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad, que la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal es de aplicación a la figura compleja del robo con homicidio resultante."

"Finalmente, el reclamo por el que se pretende se declare la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal no prospera, ello por cuanto no fue sometido a la decisión de la instancia previa cuando ello era posible (v. en esp., recurso de casación de fs. 25/38 vta. y memorial de fs. 52/57 vta.), articulándose recién en oportunidad de interponer el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley bajo estudio. Tengo reiteradamente dicho que la extemporaneidad del planteo del caso constitucional resulta suficiente para su desestimación (conf., e.o., CSJN, Fallos: 330:1759, sent. de 17-IV-2007)..."

"Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 496 y concs., CPP)."

¿Cómo votaron los jueces?

Los jueces Soria, De Lázzari, Genoud y Kogan votaron por la negativa (rechazo). El dispositivo final confirma ese resultado.