CANDIA, LUIS ALBERTO S/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EN CAUSA N° 52.609 DEL TRIBUNAL DE CASACION PENAL, SALA III

¿Quién es el actor?

El señor fiscal del Tribunal de Casación Penal, doctor Carlos Arturo Altuve.

¿A quién se demanda?

Luis Alberto Candia (quien fuera condenado en instancia de juicio).

¿Cuál es el objeto del reclamo?

Se impugna la decisión de la Sala III del Tribunal de Casación Penal que excluyó la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal en relación con el art. 165 CP (robo con homicidio), solicitando que se declare aplicable la agravante y se restituya la pena impuesta en la instancia de mérito.

¿Qué se resolvió?

Se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el fiscal; se revoca la parte de la sentencia de casación que eliminó la agravante del art. 41 bis; se declara aplicable dicha agravante al caso y se dispone el reenvío de autos a la instancia precedente para que se fije la pena (por mayoría).

¿Cuáles son los fundamentos principales?

"Si bien es doctrina de esta Corte que '...el Fiscal no puede abogar en la fase de la impugnación por algo que no solicitó cuando acusó. La sentencia impugnada debe provocar un agravio a la Fiscalía, debe decidir "en contra de sus intereses expresados en el procedimiento, concediéndoles algo menos de aquello que pretende"' (conf. causa P. 106.171, sent. de 19-XII-2012; e.o.), estimo que la referida no tiene operatividad en el caso.

Es que como se advierte del acta de debate, la ponderación de la utilización de un arma de fuego como circunstancia modulante de la pena sí fue peticionada por la Fiscalía en ocasión de formular los alegatos (v. fs. 10 vta.), y aunque no lo hiciera en el marco de la calificación legal lo hizo en el ámbito de la determinación de la pena, el que resulta ser '...un modo jurídicamente relevante' de expresar su pretensión (arts. 40 y 41, Cód. Penal; causa P. 119.830, sent. de 14-X-2015)."

"En este orden de ideas, se advierte si se comparan los elementos que componen la figura prevista en el art. 165, desde la óptica del sistema de regla general y excepción propio del art. 41 bis de la ley sustantiva, la cláusula de exclusión no rige, pues el ilícito previsto en el señalado precepto 165 no contempla ningún modo comisivo específico.

Es que, no se observa que el 'arma de fuego' quede comprendido y así aprehendido por el tipo de homicidio con robo resultante. Repárese que ese homicidio que se comete en circunstancias ejecutivas de un robo puede llevarse a cabo por otros medios distintos y no necesariamente con un arma de fuego, como lo establece la agravante genérica bajo análisis."

"Por consiguiente, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el representante de la fiscalía ante el Tribunal de Casación Penal, revocar la sentencia recurrida en cuanto eliminó la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal, disponer que la misma resulta aplicable al caso, y restablecer la pena de prisión impuesta en la instancia de mérito (conf. doctr. art. 496, CPP)."

Sentencia (resolutivo final): "se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el fiscal del Tribunal de Casación Penal y, en consecuencia, se revoca la sentencia recurrida en cuanto eliminó la calificante genérica del art. 41 bis del Código Penal, estableciéndose que la misma resulta aplicable al caso, y -por mayoría- se reenvía la causa a la instancia precedente para que se fije la pena."

(Votos concordantes: Pettigiani —ponente—; de Lázzari, Soria, Negri y Genoud; la decisión se adoptó por mayoría y se ordenó reenvío para individualización de la pena.)