LEVY CARLOS DANIEL c/ LA GACETA S.A. s/ SUMARISIMO (RESIDUAL)

¿Quién es el actor?

Carlos Daniel Levy (DNI 26.684.089).

¿A quién se demanda?

La Gaceta S.A. (CUIT 30-50009071-1).

¿Cuál es el objeto del reclamo?

Restitución del precio abonado por un aviso publicitario defectuoso (sumarísimo residual); se reclamó que la publicación presentaba defectos de impresión que afectaron la publicidad.

¿Qué se resolvió?

Se rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada y se confirmó en todas sus partes la sentencia de fecha 11/04/2016 que hizo lugar a la demanda y condenó a La Gaceta S.A. a restituir $1.640,93 más intereses desde el 02/08/2005, con costas a la demandada; costas de la instancia impuestas al apelante vencido; se reservó pronunciamiento sobre honorarios.

¿Cuáles son los fundamentos principales?

"2. Agravios: el recurrente cimenta su crítica al fallo en los siguientes cuestionamientos:

1) afirma que la sentencia es dogmática en tanto hace lugar a la demanda y entiende que no existió un grave defecto en la publicación de un aviso publicitario de la franquicia VM Beauty con la fotografía de la modelo Valeria Mazza sobre el rostro de la modelo, cuando el demandante sólo acompañó tres ejemplares del diario, no probando que el resto de los ejemplares publicados tuvieran el mismo defecto.

2) Entiende que el a quo yerra cuando indica que es a la demandada a la que le correspondía probar que en el resto de los diarios el aviso no presentaba defectos, incurriéndose en la sentencia en una indebida inversión de la carga probatoria, exigiéndole al diario que pruebe que en los restantes ejemplares no existían esas manchas.

3) Indica que no se ha probado el efecto negativo que ocasionara la presencia del aviso publicitario con los errores de impresión sobre el rostro de la modelo y concluye el recurrente que aunque toda la tirada hubiese presentado las imperfecciones que tenían los ejemplares de autos, la publicidad de la apertura en la provincia de los productos VM Beauty no pudo haberse visto perjudicada."

"4. Estamos ante un contrato de publicidad que al momento de los hechos se lo subsumía en el art. 1629 y ss del Código Civil. En el contrato de obra, el empresario es responsable del trabajo efectuado por quien ejecute la obra (art. 1631 CC).

En materia contractual si se intenta hacer efectiva la responsabilidad del deudor basta demostrar el incumplimiento material en que incurriera, para que se presuma la culpa del nombrado (conf. Llambías, Obligaciones, t.I n° 160 d). Resulta por ello atendible la pretensión del demandante de que se le restituya el precio que debió abonar para lograr la publicidad que pretendía, si esta fue defectuosa.

Quien se obliga a realizar una obra, en el caso el aviso publicitario con ciertas características, si no se realiza o se realiza mal, aún por caso fortuito el empresario no tiene derecho a la retribución. Esto surge por aplicación del art. 1630 del Cód.Civil que contempla la hipótesis de que el resultado no se alcance por caso fortuito, en cuyo caso el empresario "no puede reclamar ningún estipendio".

El informe pericial de fs. 233 indica que las publicaciones contienen defectos de impresión y esto puede producir en el lector efectos negativos, por lo que el defecto de impresión invocado en la demanda ha sido probado por el actor.

Si el demandado en su responde afirma que no se acreditó que en todos los ejemplares tuvieran un defecto de impresión y que los defectos existentes en los ejemplares acompañados son efectos propios de una impresión en papel diario, tal aserción debió ser probada en autos por la demandada, puesto que con la misma intentaba enervar el reclamo de la actora.

“A partir de la redacción del art. 302 del CPCC (cfr. ley n° 6904), nuestra provincia adoptó el sistema predominante en la mayoría de los códigos procesales del país como así también en la doctrina nacional y comparada, que asigna la prueba atendiendo a la posición en que se encuentra cada una de las partes con respecto a la norma jurídica cuyos efectos le son favorables en el caso concreto” (cfr. Lino E. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., tomo IV, pág. 368). Para esta teoría, elaborada desde la doctrina alemana por Rosenberg, no interesa la condición de actora o demandada asumida por cada parte, ni la naturaleza aislada del hecho, sino los presupuestos fácticos de las normas jurídicas, de manera que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos (cfr. Lino E. Palacio-Adolfo Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, tomo 8, pág. 92)." (Conf. CSJT, Sentencia: 841 de fecha 01/11/2010, "Toledo, Jesús Pablo Antonio vs Municipalidad de Simoca, s/ cobro de pesos").-

Comparto la solución de la sentencia apelada, en tanto el defecto en la publicación de un aviso publicitario constatada en los ejemplares acompañados por el actor y el efecto negativo que la pericia de fojas 233 asigna a esos defectos en la publicación, me persuaden que no se ha cumplido con la publicidad encargada. En el caso, por aplicación del art. 1630 del CC, el riesgo de que el aviso resulte mal publicado recae sobre el empresario, puesto que éste carece de derecho a requerir el estipendio si no se concretaba la obra, incluso por caso fortuito."

¿Cómo votaron los jueces?

la sentencia fue dictada por coincidencia de votos entre la primera y segunda votante (Dres. María Dolores Leone Cervera y Benjamín Moisá) y ese acuerdo constituye la resolución mayoritaria que confirma la sentencia apelada.