BUDEGUER HECTOR ANTONIO Y OTROS c/ ALTAMIRANDA CARLOS DANIEL, AGUIAR JUAREZ RICARDO ANTONIO Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS s/ INCIDENTE

¿Quién es el actor?

Budeguer Héctor Antonio y otros (parte actora).

¿A quién se demanda?

Altamiranda Carlos Daniel, Aguiar Juárez Ricardo Antonio y otros; entre los codemandados apelantes: Soluciones Comerciales S.R.L.

¿Cuál es el objeto del reclamo?

Incidente de medida de aseguramiento de prueba solicitado por la actora en autos de daños y perjuicios (producción de pericia).

¿Qué se resolvió?

Se revocó la sentencia de fecha 27/07/11 que había desestimado el incidente de nulidad; se declaró la nulidad del proveído de fecha 17/12/10 y de todos los actos que dependan de él; se ordenó al a quo fijar nueva fecha para la realización de la pericia; costas del incidente y del recurso de apelación para el actor; reserva de honorarios.

¿Cuáles son los fundamentos principales?

"El art. 213 del Cód. Procesal, que regula el diligenciamiento de las medidas anticipatorias, dispone que será el magistrado quién debe decidir sobre su procedencia, sin sustanciación previa, de acuerdo a las razones invocadas por el peticionante. La notificación que prevé el art. 214, se basa en el principio de bilateralidad o contradicción, a fin de que la contraria tenga conocimiento y pueda controlar la prueba. La circunstancia de que se trate de una prueba anticipada, no importa la desaparición o mengua del derecho de defensa. La omisión o la deficiente de la notificación para el demandado que no pudo ejercitar su derecho a cuestionar la producción de la medida solicitada con la debida antelación, deviene en un acto viciado, cuya sanción debe ser la nulidad.

Según surge de la compulsa de autos, por providencia de fecha 05/02/10 (fs. 4) fue ordenada la producción de la medida de aseguramiento de prueba solicitada por la parte actora a fojas 1/3, disponiéndose que se proceda al sorteo de un perito ingeniero civil o arquitecto y un diseñador de interiores Asimismo se constata que se procedió al sorteo ordenado (fs. 4 vta.), tras lo cual se dispuso citar al Sr. Perito desinsaculado en fecha 08/06/10 (fs. 5). Mediante cédula obrante a fs.12 se notificó al ahora recurrente, que el a quo iba a entender en la presente causa, y fue esa la oportunidad procesal para controlar los puntos de pericia, recusar en su caso al perito sorteado, etc., venciendo el plazo sin que el demandado hiciera cuestionamiento alguno, consintiendo estos actos y dejando precluir la etapa procesal para ello. Sin perjuicio de ello, le asiste razón al nulidicente sobre la falta de notificación con la anticipación necesaria respecto de la fecha de producción de la prueba pericial en cuestión.

En ese sentido cabe disentir con la sentencia apelada, en cuanto interpreta que se trata de un error in procedendo y no un error in iudicando, y que el nulidicente no logró demostrar el concreto perjuicio sufrido y las defensas que se vió privado de oponer, ya que la obligación de indicar día y hora y de notificar con la debida antelación la índole de la medida a practicarse, lo es sin perjuicio que la contraparte ejercite o no su derecho de contralor."

¿Cómo votaron los jueces?

La sentencia fue dictada por coincidencia de votos entre el primer y segundo votante (dos miembros), por lo que la decisión corresponde a la mayoría señalada en el dispositivo final.