C.L.M.B. C/ F.M.A. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS

Quién demanda: C.L.M.B. (madre de la menor E.L.F., nacida el 23 de octubre de 2018)

¿A quién se demanda?

F.M.A. (padre de la menor)

¿Cuál es el objeto del reclamo?

En primera instancia, la actora solicitó el cuidado personal unilateral de su hija, alegando que: (a) se separó del demandado durante el embarazo; (b) el padre nunca tuvo contacto con la niña después de su nacimiento; (c) cuando intentó vincularse con ella agredió junto a su pareja a la abuela materna; (d) la madre representaba un sostén económico para la menor. En apelación, la actora insistió en obtener el cuidado unilateral argumentando que el progenitor no está capacitado para ejercer su rol debido a conductas que derivaron en denuncias policiales, exponiendo a la niña a presenciar hechos de violencia.

¿Qué se resolvió?

La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y otorgó el cuidado personal compartido indistinto de la menor, con residencia principal en el domicilio de la actora. La Cámara confirmó esta decisión por voto unánime de los jueces Ibarlucia y Rossello, rechazando el recurso de apelación de la actora. Fundamentos principales de la decisión: El tribunal estableció que rige el Código Civil y Comercial de la Nación que "adopta un sistema para el cumplimiento de los deberes y el goce de los derechos que derivan de la responsabilidad parental referentes al cuidado de los hijos. Abandona la antigua terminología referente a la 'tenencia' (más propio de objetos materiales) y diagrama un esquema de diferentes tipos de cuidados personales que tienen como eje los deberes y facultades relativos a la vida cotidiana del hijo (art. 648)". Señaló expresamente que conforme al art. 651 del Código Civil y Comercial, a falta de acuerdo, la primera alternativa es el cuidado compartido indistinto, utilizando el legislador la expresión "el juez debe otorgar" esta modalidad, subrayando que "la regla solo se exceptúa en caso de que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo". El tribunal precisó que el art. 656 del mismo código insiste en que "Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición". Resolvió que "He relevado en forma pormenorizada todas las actuaciones referentes a este expediente y también las que fueron requeridas para mejor proveer y no encuentro en ellas que se encuentre acreditada la existencia de los presupuestos que habilitan la excepción a la regla general del cuidado compartido". Destacó que "los antecedentes de violencia son entre adultos como surge reflejado en los expedientes respectivos" y que "la interpretación que hace la recurrente acerca de la violencia indirecta sufrida por la niña al presenciar episodios de discusiones entre sus padres y abuela no tienen una envergadura suficiente para tener una consecuencia tan grave para su vida como sería separarla de su progenitor. No han mediado agresiones por parte del mismo ni de la pareja actual hacia la niña. El conflicto es entre adultos". El tribunal consideró que la opinión de la menor fue recabada en primera instancia, con intervención de profesionales del juzgado, y que "por tales motivos no es conveniente a mi juicio volver a abrir un espacio de escucha en esta sede para oírla nuevamente. Esto podría perjudicarla seriamente habida cuenta que su opinión ya fue recabada y recogida por el equipo de profesionales del juzgado y obra suficientemente detallada. En mi experiencia en estos casos los niños -sobre todo con un limitado grado de madurez en función de su corta edad
- suelen interpretar que tienen en sus manos la responsabilidad de aceptar o rechazar a uno de sus progenitores, lo que puede impactar de forma muy negativa en su psiquismo". Finalmente, remarcó que "los elementos de juicio aquí apreciados bajo las reglas de la sana crítica (art. 384 del CPCC) indican que hoy el cuidado compartido indistinto es el que mejor concuerda con el superior interés de E.L.F." y transcribió un voto del Tribunal Superior que destaca las ventajas del cuidado compartido: "permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos progenitores en las funciones de educación, amparo y asistencia de su hijo; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres; evita que existan padres periféricos; reduce problemas de lealtades y juegos de poder".