.................... S/ RECURSO DE CASACION

Quién demanda: Ministerio Público Fiscal

¿A quién se demanda?

P.D.S., D.G. ó P.D.S., G.D. (persona investigada por abuso sexual agravado)

¿Cuál es el objeto del reclamo?

Autorización para recibir declaración testimonial de dos menores víctimas (de tres y cinco años de edad) como anticipo extraordinario de prueba en Cámara Gesell, con el objeto de evitar la revictimización de las damnificadas.

¿Qué se resolvió?

El Tribunal de Casación casó la resolución dictada por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Dolores que había hecho lugar al pedido fiscal, restableciendo la decisión del Juzgado de Garantías N° 3 que había rechazado la solicitud por resultar prematura e improcedente. Fundamentos principales de la decisión: El tribunal, a través del voto mayoritario del juez Violini (con la adhesión del juez Borinsky), sostuvo que: "Ante todo, debe recordarse que el artículo 274 del Código Procesal Penal sólo habilita el anticipo extraordinario de prueba para el caso de que una persona que deba declarar, siempre que 'por grave enfermedad u otro obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerlo durante el debate'. Por su parte, el artículo 102 ter del mismo cuerpo legal sólo permite tomar la declaración en caso de que, previo dictamen, se verifique que el menor se encuentra en condiciones de declarar sin riesgo para su salud psicofísica." El tribunal enfatizó que "la declaración de un menor víctima no es un supuesto de 'grave enfermedad' y de obstáculo difícil de superar que 'impida' la declaración en juicio, por lo que estando fuera de las premisas que la habilitan, la recepción de esa declaración en carácter de anticipo extraordinario de prueba debe decidirse luego de una interpretación restrictiva y fundada." Señaló criticamente que "ni la Fiscalía ni la Alzada han hecho alusión al elemento esencial y previo a esta discusión, como lo es la existencia de un informe profesional que determine que los menores se encuentran en condiciones de declarar sin riesgo para su salud psicofísica (artículo 102 ter del Código Procesal Penal); señalo asimismo que tampoco surge del auto impugnado que se haya dado intervención a la Asesoría de Menores, ni cuál fue su dictamen, siendo esta intervención esencial a todo proceso que involucre menores víctimas." Respecto a la necesidad de la prueba, el tribunal concluyó: "adelantar una prueba de ese tenor para que sea realizada ante un magistrado que no es el que en definitiva deberá decidir, y someter a los menores a una situación de victimización no puede autorizarse con la sola alegación de su necesidad o del interés superior del niño, sino que debe acreditarse primero su imperiosa necesidad, y luego la misma imperiosa necesidad de producirlo de un modo anticipado." El fallo rechazó el criterio genérico utilizado por la Cámara: "basa su decisión en un criterio de utilidad, más no de necesidad, aludiendo de forma genérica y sin acreditación en las constancias concretas de la causa, al carácter 'indispensable' de la declaración de la víctima en 'la mayoría de los casos', afirmación que resulta genérica e hipotética, y por ende sin conexión con las constancias concretas de la causa."