.................... S/ RECURSO DE CASACION

Quién demanda: Defensor Oficial de la Defensoría Oficial Nº 15 del Departamento Judicial Avellaneda
- Lanús, en representación de Mateo Jorge Fernández.

¿A quién se demanda?

El pronunciamiento de primera instancia que condenó a Mateo Jorge Fernández.

¿Cuál es el objeto del reclamo?

Se impugna la sentencia condenatoria de primera instancia dictada el 10 de marzo de 2026 por el Tribunal en lo Criminal Nº 3 de Avellaneda
- Lanús, que condenó a Fernández a cuatro (4) años de prisión de efectivo cumplimiento por robo agravado de vehículo dejado en la vía pública con intervención de menor de edad. Se cuestionan dos cuestiones fundamentales: (1) la aplicación automática de la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal por participación de un menor de edad, sin acreditar que el acusado tuviera conocimiento de dicha condición, y (2) que el hecho debería considerarse en grado de tentativa y no consumado.

¿Qué se resolvió?

La Cámara de Casación Penal, por mayoría (votos de los Dres. Mancini y Budiño contra el voto de Kohan), hizo lugar parcialmente al recurso de casación, anuló la sentencia en lo que respecta a la aplicación de la agravante del artículo 41 quater del Código Penal y reenviaron las actuaciones a primera instancia para que se efectúe una readecuación del monto sancionatorio. Rechazó el cuestionamiento respecto a la consumación del delito. Fundamentos principales de la decisión: El voto mayoritario (Dres. Mancini y Budiño) sostiene: "Si bien coincido con el doctor Kohan en cuanto a que el art. 41 quater del CP no requiere ningún tipo de aprovechamiento ni instrumentalización por parte del mayor de la circunstancia vinculada con la minoridad de quien participa en el hecho ilícito con él, debe dejarse en claro que se impone como requisito el conocimiento por parte de los mayores que están cometiendo el hecho con menores de dieciocho años de edad. Analizado el fallo recurrido, y por fuera de si hubo un planteamiento oportuno o no por parte de la defensa en tal sentido, lo cierto es que no se hallan presentes datos que den cuenta o permitan afirmar con certeza que el acusado conociera que su compañero, efectivamente, era menor de edad." "Ocurre que, en este suceso, el menor contaba con diecisiete años de edad -según se tuvo por cierto en el fallo-, lo cual permite afirmar que tenía una edad cercana (inmediatamente anterior) a la mayoría de edad, y no hay ningún elemento de los invocados en el pronunciamiento que aluda a características del joven que hicieran manifiesto que no alcanzaba aun los dieciocho años." "Así las cosas, resulta censurable el fallo atacado por haber soslayado el juzgador analizar circunstancias centrales vinculadas con la acreditación de la tipicidad subjetiva de la figura penal agravada aplicada. Debe dejarse en claro que el art. 41 quater del CP impone como requisito el conocimiento por parte de los mayores que están cometiendo el hecho con menores de dieciocho años de edad. Y tal extremo no sólo no viene afirmado en la sentencia sino que mucho menos se han invocado elementos tendientes a dilucidar aquella cuestión que, en este caso particular, atendiendo a la edad concreta que presentaba el menor, eran necesarios, todo lo cual trasunta una ausencia de motivación (Art. 106 del C.P.P.) que amerita la casación del fallo en este aspecto." Respecto de la consumación del delito, el Tribunal rechazó el agravio defensista. El Dr. Kohan sostuvo: "De tal manera, de acuerdo con la base fáctica establecida en el pronunciamiento recurrido y los elementos de convicción allí analizados, no puede menos que tenerse por consumado el delito contra la propiedad en cuestión, ya que ha quedado en claro que el aquí imputado tuvo la libre disposición de los bienes sustraídos." "Entonces, verificada la posibilidad de disposición, el robo queda entonces consumado sin que la ulterior recuperación de alguno de los bienes sustraídos pueda retrotraer el 'iter criminis' a etapas ya superadas, debiendo en consecuencia permanecer incólume lo decidido por el 'a quo'". El Dr. Kohan en disidencia respecto de la agravante sostuvo: "la sola presencia del menor en el lugar del hecho es suficiente y habilita la aplicación de la agravante genérica discutida, aún más en autos cuando se desprende que tuvieron una activa participación." Agregó que "la fórmula utilizada por el código sustantivo en su artículo 41 quater establece una mayor responsabilidad cuando el hecho se comete 'con la intervención de menores' y no con la 'utilización' o 'servirse' o 'valerse', lo que supone lingüísticamente la sola presencia, válgase la reiteración, la participación de un menor de edad en el hecho."