Thaler ex Agencia de Cambio S.A. y señores Carlos Alberto Eduardo Di Gianni, Natalia Clarens y Ana María Sangiorgio s/ Sumario Cambiario Nº 1446

¿Qué se resolvió en el fallo?

Sumariados:
- Thaler ex Agencia de Cambio S.A. (CUIT 30-67577387-0)
- Carlos Alberto Eduardo Di Gianni (DNI 16.823.655) — Presidente
- Natalia Clarens (DNI 31.492.469) — Vicepresidenta
- Ana María Sangiorgio (DNI 10.126.706) — Directora Conducta imputada:
- Obstaculización de los procedimientos de inspección del BCRA mediante la falta de adecuación del contrato de alquiler para utilizar espacios físicos en sitio de terceros destinado al atesoramiento de valores.
- Incumplimiento de las Comunicaciones "A" 5523 (Puntos 1 y 2) y "A" 422 (Anexo. Capítulo XVI, punto 1, subpunto 1.12.1.2) y del Decreto 62/71, artículo 8. Norma infringida:
- Ley de Entidades Financieras Nº 21.526, artículo 41
- Comunicación "A" 5523, RUNOR 1-1056, Puntos 1 y 2
- Comunicación "A" 422, RUNOR 1-18, Anexo. Capítulo XVI, punto 1, subpunto 1.12.1.2
- Decreto 62/71, artículo 8 Decisión por sumariado: a) Thaler ex Agencia de Cambio S.A.: Sancionada con multa de $560.000 (pesos quinientos sesenta mil) por infracción a la normativa de protección de espacios de terceros destinados al atesoramiento de valores y obstrucción de inspección. b) Carlos Alberto Eduardo Di Gianni, Natalia Clarens y Ana María Sangiorgio: Cada uno sancionado con multa de $400.000 (pesos cuatrocientos mil) en su carácter de Presidente, Vicepresidenta y Directora, respectivamente, por responsabilidad solidaria en el incumplimiento de obligaciones inherentes a sus funciones directivas. Fundamentos principales: Período infraccional y hechos: El procedimiento se llevó a cabo el 13/03/2014. Los inspectores del BCRA se presentaron en:
- Casa Central de Thaler ex Agencia de Cambio S.A., ubicada en Av. San Martín Nº 209, ciudad de Ushuaia (Tierra del Fuego)
- Sucursal Calafate, provincia de Santa Cruz
- Oficina Administrativa en Av. Carabobo Nº 345, Piso 2 "E" de la CABA
- Caja de Seguridad alquilada en el Banco de Tierra del Fuego (calle Sarmiento Nº 741, CABA) Irregularidades en la Oficina Administrativa y Caja de Seguridad: Conforme el Acta de fs. 85, cuando los inspectores se presentaron en la Oficina Administrativa el 13/03/2014 a las 12:30 hs., fueron atendidos por Norma De Giorgio (Contadora General), quien manifestó: > "...en la oficina administrativa no poseen valores, que los mismos se encuentran en la caja de seguridad Nº 50 alquilada por la entidad en la sucursal del Banco de Tierra del Fuego sita en la calle Sarmiento 741 de esta ciudad..." Luego, a las 14 hs., los inspectores se presentaron en el Banco de Tierra del Fuego. Rafael Merlini (Gerente de Mercado de Thaler) permitió el ingreso solamente al señor Merlini, sin permitir el acceso de los inspectores al sector de la caja de seguridad. Esto resultó en una obstrucción a la tarea de inspección, pues la falta de adecuación del contrato de locación impidió el acceso de los funcionarios actuantes. Conforme la Comunicación "A" 5523, puntos 1 y 2: > "Cuando la entidad opte por utilizar espacios físicos de terceros para el atesoramiento de sus valores, los contratos que celebre con ese objeto deberán contener cláusulas que establezcan que el personal de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias podrá presentar -en el momento de su requerimiento y en el marco del ejercicio de sus funciones
- el arqueo de aquellos valores" y "Los contratos vigentes que se hayan celebrado para utilizar espacios físicos en sitios de terceros destinados al atesoramiento de valores, deben adecuarse a lo establecido en el punto precedente a más tardar al 1.3.14". El vencimiento del plazo para adecuación operó el 1.3.14 (aproximadamente dos semanas antes de la inspección del 13/03/2014). En el momento de la inspección, la adecuación del contrato no se había realizado, constituyendo un incumplimiento normativo que generó la obstrucción de hecho. La ex entidad reconoció esta situación en su respuesta al Primer Memorándum de Observaciones (nota de 16/05/2014, fs. 14/16), expresando: > "...se procederá a la adecuación del contrato de alquiler de la caja de seguridad vigente celebrado entre el Banco de Tierra del Fuego y la Entidad..." y comprometiéndose a incluir una cláusula conforme lo dispuesto en el punto 1 de la Comunicación "A" 5523. Asimismo, en la misma nota destacó: > "...que con fecha 30/04/2014, el Directorio de la Entidad aprobó la actualización del Manual de Procedimientos -Ciclo Tesorería que contempla las situaciones especiales de apertura del Tesoro ante la ausencia temporal o total de los Responsables de las Sucursales..." Irregularidades en la Casa Central: Durante el arqueo de valores realizado el 13/03/2014 en la Casa Central de Ushuaia, se detectaron diferencias significativas:
- Pesos faltantes: 38.457,51 (treinta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y siete con 51/100)
- Dólares estadounidenses faltantes: 496,81 (cuatrocientos noventa y seis con 81/100) El señor Matías Luis (encargado) manifestó: > "...al momento del arribo de la comisión actuante a la entidad, se encontraba realizando diversos trámites (...) a efectos de cubrir la posición en pesos de esta sede..." En relación a las diferencias verificadas, procedió a aportar documentación complementaria que las justificaría (fs. 9). Sin embargo, el Acta de inspección de fs. 8 consignó que durante el tiempo de espera transcurrido, los inspectores de este BCRA no tuvieron acceso al sector donde la ex entidad resguardaba los valores, lo que fue destacado por el área preventora como un obstáculo significativo. Período infraccional:
- Procedimiento en Oficina Administrativa y Caja de Seguridad: Desde el 01/03/2014 (fecha de vencimiento del plazo para adecuar los contratos, conforme Comunicación "A" 5523, punto 2, fs. 87/88) hasta el 22/05/2014 (fecha de respuesta de la ex entidad, informando que procedería a su adecuación — fs. 14/16).
- Procedimiento en Casa Central: El 13/03/2014 (fecha de la inspección de arqueo — Acta de fs. 9/10). Encuadramiento normativo: El incumplimiento fue configurado en los términos del artículo 8 del Decreto 62/71, el cual faculta al BCRA a disponer la suspensión transitoria para actuar como agencia de cambio cuando la entidad opte por utilizar espacios físicos de terceros. La resolución enfatiza que: > "...en razón de los hechos referidos precedentemente, y en función a la documental obrante en autos que le sirve de sustento, Thaler ex Agencia de Cambio S.A. ha obstaculizado los procedimientos de inspección efectuados por funcionarios de este BCRA, habiéndose además incumplido con la adecuación del contrato de alquiler de la caja de seguridad destinada al atesoramiento de valores que dispone la normativa de aplicación a los efectos de permitir la presencia de funcionarios de la SEFyC." Responsabilidad de las personas físicas: Conforme el artículo 41 de la Ley 21.526, la responsabilidad de la entidad coexiste con la de sus representantes. Los directivos (Presidente, Vicepresidente y Directora) no pueden eludir las altas responsabilidades inherentes a sus funciones, máxime teniendo en cuenta la gravedad del incumplimiento de normas que regulan el sector financiero y cambiario. La jurisprudencia citada en la resolución señala que: > "...resulta ateniente poner de relieve que una entidad financiera no es un comercio como cualquier otro en el cual solo importa el interés particular del empresario, sino que en esta actividad se encuentra presente el interés público, lo que justifica sobradamente las atribuciones de control conferidas al Banco Central y las responsabilidades agravadas que cabe poner en cabeza de quienes dirigen a las entidades" (Staub Claudio Daniel y otros c/ BCRA
- Resol. 109/05
- Expte. 101.369/82
- Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala I
- 30/09/2010). La Cámara también ha sostenido que: > "...no es dable pretender la inexistencia de afectación al bien jurídico tutelado, pues aun si se considerase la demora de noventa minutos en la supervisión del arqueo como una obstaculización, y la no adecuación del contrato de caja de seguridad generare la infracción del artículo 8 del Decreto 62/71, no podría derivarse una sanción penal de ambos supuestos, pues '...la pretendida falta resulta de tal nimedad que ni siquiera se ha creado un peligro potencial para el interés público...'" Sin embargo, el BCRA concluyó que la conducta reprochada sí constituye una infracción administrativa grave, pues la falta de adecuación del contrato de locación impidió efectivamente el acceso a los fondos resguardados y generó una obstrucción concreta a la tarea fiscalizadora. Aplicación de sanciones: Para las multas propuestas se aplicaron los criterios de graduación de sanción establecidos en la Comunicación "A" 3579, punto 2.3.2: 1. Magnitud de la infracción: Conforme el Informe Presuntorial Nº 322/458/14 (fs. 3), no fue cuantificable la magnitud, pero la gravedad se aprecia en que la obstrucción impidió el ingreso a la caja de seguridad. 2. Importancia de la infracción: Las normas infringidas establecieron patrones direccionales en el sistema bancario y financiero para efectuar una adecuada inspección integral de casas, agencias y oficinas de cambio. El objetivo es verificar y controlar que las entidades que operan en el sistema financiero y cambiario actúen conforme a la normativa vigente y no incurran en actividades ilícitas utilizando como escudo el ropaje de una sociedad anónima. La imposibilidad de ingresar al tesoro constituye un obstáculo grave al ejercicio de las facultades de control del BCRA. 3. Extensión temporal: Los hechos se verificaron entre el 01/03/2014 y el 22/05/2014 (período de vencimiento y respuesta). 4. Perjuicio económico o beneficio generado: No se pudo cuantificar perjuicio potencial a terceros ni beneficio para la ex entidad, pero ello no implica que no hubiesen existido. 5. Responsabilidad patrimonial: Conforme información del Sistema de Gestión Integrada, la responsabilidad patrimonial computable ajustada de la ex entidad al 30/06/2014 era de $858.946 (pesos ochocientos cincuenta y ocho mil novecientos cuarenta y seis). 6. Antecedentes disciplinarios: Una de las personas sumariadas (no identificada claramente en el texto, pero constante en el Sistema de Gestión Integrada) registraba una sanción anterior de multa de $560.000 con firma del 20/11/2012 (Sum. Fin. 1179). Conclusión sobre sanciones: La resolución enfatiza que: > "...la graduación de la sanción es resorte primario del órgano administrativo y constituye una potestad discrecional de la autoridad de aplicación", citando jurisprudencia que sostiene que "...se debe insistir en que la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenecen al ámbito de facultades discrecionales de la Administración, en cuyo ejercicio éste no debe ser sustituido por los jueces a quienes solo les cabe revisarlas en caso de irrazonabilidad o de arbitrariedad manifiesta" (Cambio García Navarro Ramaglio y Cía. S.A. y otros c/ BCRA
- Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala III
- 04/09/2014).