ARRIOLA SILVA, HERMENEGILDO JOAQUÍN; ROMERO, ELISER Y ROMERO SILVA, JUAN GABRIEL S/ RECURSO EXTRAORDINARIO DE INAPLICABILIDAD DE LEY EN CAUSA N° 110.061 DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL, SALA III.-

¿Quién es el actor?

Los condenados Hermenegildo Joaquín Arriola Silva; Eliser Romero; Juan Gabriel Romero Silva, por intermedio de su defensor particular, Dr. Osvaldo José Dragonetti, que interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

¿A quién se demanda?

El Estado provincial / Poder Judicial, en cuanto a la validez y aplicación del art. 41 bis del Código Penal y la declaración de reincidencia incluida en la condena dictada por el Tribunal en lo Criminal n.º 4 y ratificada por el Tribunal de Casación Penal, Sala III.

¿Cuál es el objeto del reclamo?

Se solicita la inaplicabilidad del art. 41 bis del Código Penal (agravante por uso de arma de fuego) y la inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia (vulneración de arts. 1, 18, 33 y 75 inc. 22 CN; principios de culpabilidad por el hecho, presunción de inocencia y non bis in idem).

¿Qué se resolvió?

Se rechazó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley; se consideró insuficiente la crítica a la aplicación del art. 41 bis por reiteración de los mismos argumentos ya sometidos a Casación, y se declaró inaudible por extemporánea la crítica a la reincidencia, por no haber sido planteada en la instancia de casación. Se impusieron costas y se regularon honorarios en 21 jus.

¿Cuáles son los fundamentos principales?

"En cuanto al tema aquí en discusión vinculado con la aplicación del art. 41 bis del Código Penal, la Casación abordó tal motivo de agravio y sostuvo que '...a diferencia de lo que ocurre con otros tipos penales, como por ejemplo el delito de robo calificado contenido en el artículo 166 inciso 2° del Código Penal, que alude al empleo de "armas", incluyendo ineludiblemente las armas de fuego, la figura del homicidio receptada en el artículo 79 de la misma manda no especifica ningún medio comisivo en particular; de lo que se sigue que la utilización de armas de fuego en la ejecución del mismo no se encuentra negada, pero su presencia no aparece como necesaria para configurar el delito mencionado' (del voto del juez Violini, que contó en este punto con la adhesión de los jueces Borinsky y Maidana)."

"En función de ello, cabe concluir que la decisión legislativa que impone un agravamiento de pena en virtud de la modalidad comisiva (con arma de fuego) resulta de similar tenor a los agravamientos contemplados en los incisos 2° (veneno, vocablo que en su acepción básica también alude a una sustancia creada para matar), 5° y 6° del artículo 80 del mismo Código, por lo que no adviert[e] óbice alguno en sostener la aplicación del artículo 41 bis del Código Penal a los casos de homicidios cometidos con un arma de fuego'."

"De todo lo expuesto se advierte que la denuncia de errónea aplicación de ese precepto del Código Penal es insuficiente (art. 495, cit.). Así, frente a lo decidido por el Tribunal de Casación, las argumentaciones traídas por la defensa particular de los imputados resultan ser una reiteración -copia textual- de las llevadas en el recurso ante esa sede, por lo que dicha parte se desentiende absolutamente de las respuestas brindadas para convalidar lo actuado por la instancia de origen. El contenido de lo resuelto por el tribunal revisor no ha sido desmerecido por una argumentación suficiente de la defensa, quien insiste con idénticos argumentos a los llevados en el recurso de casación. Y se sabe que la mera reiteración de planteos que no se ocupan en modo alguno de las razones que sustentaron su rechazo evidencia la insuficiencia recursiva, sellando la suerte adversa del reclamo (art. 495, CPP)."

"Por último, la crítica a la reincidencia (agravio reseñado en el acápite II.2. de la presente), tampoco procede. Es que -tal como lo señala el señor Procurador General en su dictamen- el agravio es decisivamente novedoso, pues la parte omitió llevar tal discusión al conocimiento del tribunal encargado de la revisión... De tal modo, su reclamo deviene intempestivo (art. 494 y concs., CPP y su doctr.)."

¿Cómo votaron los jueces?

Votaron por la negativa (rechazo) por mayoría los jueces Torres (voto principal), Kogan, Soria y Genoud; la decisión del Tribunal se expresa en el bloque dispositivo final que ordena el rechazo.