.................... S/ RECURSO DE CASACION

Quién demanda: El Defensor Particular del condenado H.M.M., mediante recurso de casación.

¿A quién se demanda?

Contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal número 1 de Lomas de Zamora que condenó a H.M.M.

¿Cuál es el objeto del reclamo?

El defensor cuestionó: (i) la calificación legal del delito; (ii) las mutaciones en la fecha y lugar del hecho que habrían afectado el derecho de defensa; (iii) la falta de concordancia en los dichos de la víctima; (iv) la ausencia de pericia médica concluyente; (v) la valoración de agravantes que importarían doble desvaloración; (vi) errónea interpretación de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

¿Qué se resolvió?

Por mayoría (votos de Budiño y Bouchoux), la Cámara hizo lugar parcialmente al recurso de casación, rechazando el cuestionamiento sobre las variaciones temporales y locales, pero acogiendo el agravio relativo a la doble valoración de agravantes. Se eliminaron como agravantes: (a) la nocturnidad; (b) el contexto de intimidad derivado de la convivencia; (c) la ausencia de terceros; (d) que la víctima se encontrara durmiendo; (e) los actos violentos posteriores. Se confirmó la condena por la materialidad ilícita y autoría, pero se reenviaron las actuaciones para nueva individualización de pena. Fundamentos principales de la decisión: La sentencia se sustentó en dos argumentos fundamentales, reflejados en el voto mayoritario de la Dra. Budiño: Sobre las variaciones temporales y locales: "Conviene recordar, como punto de partida, que el principio de congruencia, en tanto derivación directa del derecho de defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, exige que exista una correlación esencial entre el hecho descripto en la acusación y el que se tiene por probado en el veredicto, de modo que el imputado no sea sorprendido por circunstancias respecto de las cuales no tuvo oportunidad de defenderse. No impone, en cambio, una identidad literal entre ambas piezas procesales." La Cámara concluyó que no existía discordancia temporal real: "La niña nació el 15 de junio de 2007, por lo que hasta el 14 de junio de 2016 tenía ocho años de edad. Ello significa que ambas afirmaciones -la referencia de la niña a que tenía ocho años de edad y la de la acusación y el veredicto de que el hecho ocurrió en el año 2016
- son objetivamente compatibles y pueden ser simultáneamente verdaderas." Respecto del domicilio, el tribunal observó que fue debidamente comunicado al imputado durante el debate, sin que la defensa acreditara perjuicio concreto alguno. Sobre la prueba: "Del fallo en revisión surge que el tribunal tuvo por acreditada la materialidad ilícita del abuso sexual con acceso carnal a partir de un plexo probatorio convergente, compuesto principalmente por el testimonio de la víctima, su corroboración periférica mediante declaraciones testimoniales y pericias psicológicas, y la ausencia de elementos eficaces de descargo que lograran conmover esa reconstrucción." La Cámara enfatizó que "el relato fue considerado espontáneo; coherente; persistente a lo largo del proceso; carente de contradicciones sustanciales; y compatible con la edad evolutiva de la víctima" y que encontró validación profesional en las conclusiones de la Cámara Gesell y el tratamiento psicológico prolongado. Sobre la doble desvaloración: "Distinta solución corresponde adoptar respecto de la valoración de la nocturnidad, el contexto de intimidad, la ausencia de terceros que pudieran auxiliar a la víctima y la circunstancia de que ésta se encontrara durmiendo. Entiendo que tales extremos no pueden ser nuevamente computados como agravantes autónomas, en tanto constituyen circunstancias inherentes al aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente que ya integró la calificación legal aplicada al caso." Asimismo, respecto de los actos violentos posteriores, se señaló que "el art. 41 del Código Penal remite, entre otras pautas de mensuración, a la conducta precedente del sujeto, de modo que las manifestaciones posteriores al hecho no constituyen, en principio, una circunstancia legítimamente valorable para agravar la sanción." Disidencia del Dr. Violini: El Dr. Violini consideró que la mutación de la fecha y lugar constituía un vicio que afectaba el derecho de defensa, argumentando que la "plataforma fáctica" resulta alterada cuando varían estos elementos, generando confusión incompatible con el debido proceso: "En otras palabras, la diferencia de uno o dos o tres años, supone una variación en el presupuesto fáctico, pues como se expuso, la fecha y lugar forman parte del suceso."