ASESORIA TUTELAR N°1 Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE INCIDENTE DE APELACION - AMPARO - EDUCACION-OTROS

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada en la instancia de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que garantice a la totalidad de los alumnos/as con discapacidad que cursan sus estudios primarios en las escuelas de educación común y asisten a contraturno al establecimiento educativo de educación especial el servicio de transporte entre tales establecimientos. La demandada alegó la falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar (MPT) para promover autónomamente la acción. Con relación a ello, cabe precisar que el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), en un caso similar, señaló que la representación de los derechos de la persona menor o incapaz la “puede ejercer el MPT sin la concurrencia de los representantes legales, por imperio de la ley en dos situaciones: a) Cuando la representación del tutor o curador es inexistente por inacción o ausencia; o inapropiada porque conlleva a un conflicto de intereses con el representado. Aquí el Asesor Tutelar no obra sólo respecto de lo irrenunciable sino de todos los derechos del asistido. b) Cuando están en juego derechos que son irrenunciables por el menor por ser de orden público. Aquí la representación del Asesor Tutelar no exige acreditar inacción de los representantes legales, pues puede actuar complementariamente. En otras palabras, cuando el orden público no quede satisfecho con la representación específica del tutor o curador por estimarla insuficiente o viciada por intereses propios en conflicto con los del representado (…) En el primer caso, cuando los niños, niñas o incapaces carecen de representantes legales, o aquellos están ausentes u omiten asistirlos, u obran en contradicción con los intereses de sus representados; el Asesor Tutelar ocupa el lugar de los representantes, los sustituye y su actuación es ´principal´. En otras ocasiones lo hace actuando promiscua o complementariamente con los representantes legales” (“Asesoría Tutelar Nº 2”, expediente N° 12412, 18/10/2017, cons. 7.2 del voto del juez Luis Francisco Lozano). Finalmente, allí se señaló que “[e]llo sentado, el MPT debe mostrar cuál es el supuesto que le permite obrar conjuntamente o independientemente del representante especial. De lo contrario, carece de competencia para obrar en esa posición”. En lo que resulta de interés, el MPT justificó su legitimación al iniciar demanda en que “concurre el interés público en tanto se trata del derecho a la educación de un colectivo doblemente vulnerable (niñes con discapacidad) con la inacción objetiva de sus padres y/o representantes legales, quienes, se hallan en un contexto familiar, socioeconómico y cultural que, sin duda, implica un escenario de vulnerabilidad que acota, cuando no anula, la posibilidad efectiva de acceder autónomamente a la justicia. Ello concluye, definitivamente, en la plena legitimación de este MPT para iniciar la presente acción colectiva en resguardo del derecho a la educación de este colectivo” . Ahora bien, en este contexto, se advierte que con el devenir del proceso, han tomado intervención los representantes legales de 8 menores que integran la clase, adhiriendo a la demanda. En tales términos, en tanto el MPT ha manifestado que como consecuencia de ello, su intervención resulta complementaria en los términos del artículo 53 de la Ley N° 1.903 y 103 inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN
- , ello determina que el recurso de apelación deba ser rechazado en este aspecto.