INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS N , O J SOBRE 3 - ORGANIZACIÓN /PROPAGANDA DISCRIMINATORIA - LN 23.592 (PENALIZACIÓN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS)

¿Qué se resolvió en el fallo?

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta imputada y, sobreseerlo en orden al hecho encuadrado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592. De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión. La Jueza de grado rechazó la excepción de atipicidad porque, a su entender, esta no era manifiesta, patente ni palmaria ya que para poder determinar la existencia o no del delito era necesario producir y analizar la prueba reunida, lo que solo podía ser efectuado ante el Juez de juicio en el marco de la audiencia de debate bajo la plena vigencia de los principios de inmediatez, oralidad y contradicción entre las partes, y así, determinar la responsabilidad del imputado. La Defensa en su agravio sostuvo que la “A quo” al resolver, sustituyó al Legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y, contrariamente a los sostenido por el Fiscal y, compartido por la Magistrada de grado, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma. Ahora bien, en cuanto a la acción típica de alentar, ésta consiste en animar, dar vigor a la persecución o al odio; mientras que la acción típica de incitar conlleva el estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en el caso deberían ser actos dirigidos a perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad, etc. Esta última conducta se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y por el contrario admitir medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella, por lo que “…la doctrina afirma que es esencial tener en cuenta aquí la capacidad de acción del sujeto activo para generar el peligro que con la norma se intenta evitar, sosteniendo que el medio idóneo para configurar la conducta típica debe verificarse en cada caso concreto…”. En este sentido, se ha dicho: “… la capacidad –para alentar o incitar a la persecución o al odio
- debe ser merituada (SIC) en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir” (CNFed. Crim. y Correc. Sala I, causa “M., R.”, resuelta el 01/03/06; citado por D´Alessio
- Divito (coord.) en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado, p. 996 y ss.). Al respecto, en autos, la mera exhibición y/o venta en una feria de tales elementos no importa propaganda, aliento o incitación en los términos exigidos por el artículo 3º de la Ley Nº 23.592.