INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS M. R, Á SOBRE 5 C - COMERCIO DE ESTUPEFACIENTES O CUALQUIER MATERIA PRIMA PARA SU PRODUCCIÓN /TENENCIA CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por la que se rechazó el extrañamiento. El Juez, para así decidir, sostuvo que no se daban los requisitos legales previstos para ello. Hizo referencia a que el condenado no se encontraba aún en el periodo de prueba (art. 17, inc. C, Ley N° 24.660). Por este motivo, afirmó que el acto administrativo de expulsión no podía ejecutarse. Más allá de lo expuesto, destacó que no desconocía que no le correspondía “ordenar” ni “autorizar” el extrañamiento, ya que el mismo era consecuencia de la expulsión resuelta en sede administrativa. La Defensa consideró que en tanto se dictó acto administrativo de expulsión, debía hacerse efectivo el extrañamiento. Formuló una interpretación según la cual a la ley migratoria solamente le interesa establecer la pauta temporal para efectivizar el extrañamiento, que para el caso del imputado, es la mitad de su condena (según redacción del art. 17 de la Ley 24.660 previa a la reforma de la Ley 27.375). Ahora bien, ante todo, se debe analizar qué facultades le corresponden al Juez penal en el marco del procedimiento de la Ley N° 25.781. En nuestro sistema jurídico, la pena de extrañamiento no existe como tal. El artículo 5º del Código Penal sólo prevé las siguientes penas: “reclusión, prisión, multa e inhabilitación”. El extrañamiento, entonces, existe como forma de sustitución de determinada condena (con pena de prisión) frente a una expulsión decidida por la Dirección Nacional de Migraciones. Es una consecuencia directa de la expulsión, no de la decisión del juez penal. Prueba de ello es que la expulsión procede también en otros supuestos en que el extranjero no ha cometido un delito penal. No obstante, con la reforma introducida el 30/01/2017 a la Ley Nº 25.871, la condena por la comisión de todos los delitos que merezcan pena privativa de libertad (cuya totalidad antes no estaba prevista en dicha ley) también es causa de expulsión. Pero la decisión de expulsar sigue siendo de competencia de la autoridad administrativa, no del juez penal. Éste sólo puede condenar a una de las penas previstas por el Código Penal, no al extrañamiento. Con todo, la expulsión no opera de pleno derecho, sino que la Dirección Nacional de Migraciones debe tomar la decisión luego de examinar el caso. Podría corresponder, en efecto, dispensar de la expulsión por razones humanitarias, de reunificación familiar, etc. Luego de que, en estos casos, se resuelve en sede administrativa la expulsión y ésta queda firme, corresponde que el juez penal informe si existe interés para la causa (o para otras causas) en que el extranjero permanezca en el país. A su vez, está facultado para informar, en su caso, si están reunidos los requisitos exigidos para que proceda el instituto. En el presente, de la orden emitida por la oficina de Migraciones se advierte que se ordenó la expulsión “sujeta al cumplimiento de las previsiones del artículo 64 de la Ley Nº 25.871”. La decisión de expulsar ya ha sido tomada y, dado que se trata de personas condenadas, esa expulsión tiene efectos sobre la pena impuesta, pues ésta es sustituida por el extrañamiento: “La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente” (art. 64, inc. a), ley 25.871). Por tanto, en contra de alguna jurisprudencia de otros tribunales(cf., a contrario sensu, entre muchos otros, Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, Causa Nº CPE 1163/2015/TO1/5/1/CFC1 (27/9/17), en donde intervino la jurisdicción penal a pedido de la condenada, quien solicitó ella misma el extrañamiento, al juez no le corresponde ordenar o autorizar, como tampoco tiene la potestad de rechazar el extrañamiento, pues éste es consecuencia de la expulsión resuelta en sede administrativa. El Magistrado en lo penal sólo debe informar si es necesario que el extranjero permanezca en el territorio argentino o, si están satisfechas las condiciones para que la expulsión se haga efectiva. Por cierto, se trata de una cuestión vinculada al modo de ejecución de la pena. No obstante, dado que también están implicados asuntos que afectan intereses de la Nación (política migratoria), la competencia para decidir acerca de la ejecución de la pena ha sido reservada, en este caso, a la autoridad administrativa federal y la revisión judicial está en manos del fuero extraordinario.