INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS NN, NN SOBRE 173 15 - ESTAFA MEDIANTE USO DE TARJETA MAGNÉTICA O DE SUS DATOS N° INC 126356/2021-1

¿Qué se resolvió en el fallo?

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el pedido de incompetencia incoado por la Fiscal y, en consecuencia, remitir las actuaciones a la Unidad Fiscal especializada en delitos y contravenciones informáticas a fin de que continúe con la investigación. El presente se inició a raíz de la presentación de la denunciante quien sostuvo que en virtud de una transferencia infructuosa que intentó realizar desde su cuenta del Banco a la cuenta de Mercado Pago, se contactó con el perfil de Instagram identificado como “mercadopago.asesores” que poseía el logo y publicaciones relacionadas con Mercado Pago, donde expuso su reclamo y desde el cual le solicitaron algunos datos y registros, inclusive varios códigos, siendo que luego de ello no pudo acceder a su cuenta de Mercado Pago, constatando luego un faltante de 20.000 pesos. El Juez rechazó la solicitud de incompetencia en razón de la materia solictada por la Fiscal, y sostuvo que el hecho que aquí se investiga encuadra en la figura del artículo 173 inciso 16 del Código Penal, y no en artículo 172 del Código Penal como sostuvo aquélla en su petición. Consideramos, tal como señala el "A quo", que el hecho así descripto no puede ser legalmente subsumido en la figura del artículo 172 del Código Penal. En efecto, la denunciante no fue quien realizó el acto de disposición, sino que fue a través de maniobras engañosas que la llevaron a dar sus datos bancarios, siendo una tercera persona quien habría transferido de su cuenta el dinero faltante. Es por ello que entendemos que no es posible subsumirlo en el delito previsto y reprimido en el artículo 172 del Código Penal. Sentado ello, y en cuanto a la forma delictiva prevista en el artículo 173 inciso 16, en la que el Magistrado consideró encuadrada la conducta se ha dicho que, “(…) La nueva normativa regula un supuesto de “estafa impropia”, en la que el engaño y el error son reemplazados por la maniobra informática, y la disposición patrimonial perjudicial será, en algunos casos, realizada por una persona física y, en otros por la propia máquina (por ejemplo, transferencias de fondos de una cuenta a otra, directamente realizada por el sistema informático, sin la intervención de una persona física, pero, en cualquier caso, el delito se deberá ejecutar siempre a través del empleo de una técnica de manipulación informática. El nuevo tipo de injusto comprende toda manipulación del proceso automatizado de la información, de cualquier clase y en cualquier momento del procesamiento. Abarca tanto lo que se conoce como estafas “dentro del sistema”, en las que la manipulación actúa directamente sobre el sistema operativo, vale decir, sobre la máquina, que es la que realiza la disposición patrimonial perjudicial, sin intervención de persona humana alguna, y estafas “fuera del sistema”, que son aquellas que se verifican mediante manipulaciones de datos hechas antes, durante o después de la elaboración del programa, quedando así registradas y siendo las causantes del engaño que determina la disposición patrimonial” (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, Hammurabi; Código Penal, Análisis doctrinal y jurisprudencial, arts. 172/185, pág 280/281). Por otra parte, en cuanto al tipo de modalidad a través de la cual se obtiene esta información sensible de la víctima, para acceder a su cuenta a través de canales electrónicos, cabe señalar que “dadas las características de la operatoria de "phishing" … se observa que, si bien, en todos los casos el sujeto activo lleva a cabo, mediante ardid o engaño, maniobras tendientes a inducir en error a la víctima, las mismas no están enderezadas a la realización de una disposición patrimonial por parte de esta última, sino a que ella revele sus credenciales de acceso a un determinado sistema, para que luego sea el "phisher" -u otros sujetos intermediarios
- quien la ejecute”. Por ello la subsunción del "phishing" en el artículo 173 inciso 16 del Código Penal, importa la “…la concurrencia de los tres elementos tradicionalmente requeridos por el tipo –ardid o engaño, error y disposición patrimonial perjudicial-, (…) en virtud del ardid o engaño se induce a error a la víctima, de manera que esta revele determinada información, de la cual se valdrá el sujeto activo para ejecutarla por sí o por terceros –distintos de la víctima
- la disposición patrimonial perjudicial” (Perrone
- Basso
- Emiliozzi, Cibercrimen, Aspectos de derecho penal y procesal, cooperación internacional, recolección de evidencia digital, responsabilidad de los proveedores de servicios de internet, Phishing attacks: problemáticas de su recepción en el ordenamiento local y nuevos desafíos, pág. 277/290, editorial BdeF, 2021). En esta inteligencia, entendemos, en consonancia con lo resuelto por el Juez , que este supuesto debe ser encuadrado "prima facie" en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal (inciso incorporado por el art. 9 de la Ley N|° 26.388, CO. 25/6/2008), pues el fraude informático incluye diversos supuestos de defraudación, a través de los cuales se obtienen datos, y luego se manipulan los procesos informáticos para perjudicar a una persona patrimonialmente. Así, se ha expresado que, “lo que caracteriza a esta forma de estafa es su forma de comisión, el modo en cómo se comete el delito, esto es, mediante una técnica de manipulación informática. El delito puede, pues, cometerse de múltiples maneras, pero en cualquier caso, siempre mediante un sistema informático, lo cual no excluirá, necesariamente, la presencia de una persona física como sujeto pasivo” (David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni, Hammurabi; Código Penal, Análisis doctrinal y jurisprudencial, arts. 172/185, pág 279). Del mismo modo, y en cuanto a la competencia de este fuero en estos casos, se expidió nuestro Máximo Tribunal Local en las Causas TSJ, N° 17891/2020 “NN, NN s/ 173 inc. 16”, de fecha 31/03/2021, N° 18114/2020, “NN, NN s/ art. 173 inc. 15”, resuelto el 03/03/2021, N° 18351/2020-0 “NN, FIinanciera Uesne s/ art. 173 inc. 15”, 5/5/2021, en donde se investigaron las conductas previstas y reprimidas en los incisos 15 y 16, del artículo 173 del Código Penal, creados con posterioridad a la Ley N° 24.588. En esa línea, no desconocemos que, el tipo previsto en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702 -Primer y Segundo Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley de traspaso directo-. Sin embargo, al tratarse de delitos nuevos corresponde que sea el juez local quien continúe interviniendo en la presente.